Кратко: руководствоваться верховенством конституции и международными обязательствами государства, применяя принципы недискриминации и «наилучших интересов ребёнка», и сохранять/преобразовывать те элементы обычного права, которые совместимы с правами женщин и детей. Ниже — практическая схема для судов, законодателя и администраторов.
1) Юридическая иерархия и ключевые принципы
- Конституция имеет приоритет над обычным правом; нормы обычая, противоречащие конституции, не подлежат применению.
- Обязательны принципы недискриминации по признаку пола и возраста, защита семейной жизни, право на здоровье и образование.
- Для детей — принцип «наилучших интересов ребёнка» и соответствие Конвенции о правах ребёнка; для женщин — стандарты CEDAW и равенства.
2) Метод разрешения коллизии (для судов)
- Шаг 1: установить содержание обычной нормы и её фактическое применение.
- Шаг 2: проверить прямое противоречие c конституционной нормой (например, ограничение свободы, право на равное обращение, минимальный возраст брака).
- Шаг 3: применить презумпцию неконфликтности: рассмотреть, можно ли толковать обычную норму в соответствии с конституцией (гармонизирующая интерпретация).
- Шаг 4: если гармонизация невозможна — признать обычную норму неприменимой в конкретном деле (reading down / inapplicability), или аннулировать её применение; при необходимости применять прямой конституционный контроль.
- Шаг 5: оценить соотношение ограничений с помощью теста пропорциональности: есть ли законная цель, необходимость и наименьшее ограничительное средство? Для дискриминации по полу стандарт строгий — почти всегда недопустим.
3) Особенности по правам женщин и детей
- Женщины: практики, ущемляющие право на личную неприкосновенность, свободу выбора брачного партнёра, экономические права или равный доступ к суду — недопустимы. Требуется согласие женщины, равные наследственные и брачные права, доступ к средствам правовой защиты.
- Дети: любые обычаи, допускающие ранние браки, телесные наказания, ограничения доступа к образованию и здравоохранению — противоправны; решение должно исходить из «наилучших интересов ребёнка».
4) Роль закона и политики
- Подготовить или уточнить семейное законодательство, чётко фиксирующее минимальный возраст брака, согласие, права на наследование и опеку; предусмотреть механизм регистрации обычных браков и их приведения в соответствие с национальным правом.
- Принять положения, позволяющие сохранять и поощрять допустимые элементы обычая (например, культурные обряды), если они не нарушают права.
- Обеспечить программы просвещения сообществ, тренинги для судей, национальных омбудсменов и представителей обычных институтов.
5) Процессуальные гарантии и доступ к праву
- Обеспечить женщинам и детям доступный и безопасный доступ к судебной защите, правовую помощь, право на апелляцию.
- Установить защитные механизмы при участии традиционных органов: участие независимого государственного представителя, возможность обжалования решений обычных органов в суде.
6) Ремедии и переходные меры
- Судебные запреты применения конкретных обычных норм; восстановление прав пострадавших (компенсация, восстановительные меры).
- Временные программы перевоспитания сообществ и институциональная поддержка перехода к гендерно-равным практикам.
7) Практическая чек-лист для решения конкретного конфликта
- есть ли прямое противоречие с конституцией или международными обязательствами? — если да, обычай не применяется;
- можно ли гармонизировать толкование? — если да, применить в гармонизированном виде;
- если не гармонизируется — применить конституционные права, обеспечить защиту женщин и детей и предложить законодательную/просветительскую меру.
Вывод: сочетание судебного запрета применения дискриминирующих обычных норм, целенаправленной законодательной реформы и работы с общинами обеспечивает соблюдение прав женщин и детей при уважении допустимых элементов культурной автономии.