Кратко и по существу — проблемы и варианты их разрешения.
1) Теоретические трудности
- неопределённость понятий: что значит «соразмерно», «необходимо», «наименее ограничивающее средство» — термины расплывчаты и допускают различные толкования;
- конфликт прав и ценностей: как взвесить коллективные интересы (безопасность, порядок) и индивидуальные права — нет единой шкалы для «веса» разных благ;
- методологическая неоднозначность: два разных метода — формально‑нормативный (право как правило) и баланси­рующий (взвешивание интересов) — дают разные решения;
- пределы правоприменительной дискреции: как ограничить усмотрение властей/судов, чтобы обеспечить предсказуемость, но сохранить гибкость;
- отсутствие общей метрологии доказательств: как измерять «необходимость» меры, её эффективность и альтернативы.
2) Практические трудности
- бремя и уровень доказательств: кто должен доказывать необходимость меры и в какой форме;
- дефицит информации и экспертизы у органов: трудно обосновать пригодность/эффективность мер;
- чрезвычайные ситуации (срочность): ограниченное время для взвешивания и оценки альтернатив;
- несогласованность норм и процедур: разная регламентация в законах и подзаконных актах;
- вариативность судебной практики и риск произвольных решений;
- дефицит процедурных гарантий (публичные обсуждения, оценка последствий, возможность оперативного обжалования).
3) Как разные административно‑правовые школы предлагают разрешать трудности
- формалистская/правовой позитивизм:
- ставка на чёткие прописанные критерии и процедуры (кодификация принципа пропорциональности в законе), ограничения в виде конкретных перечней и порогов;
- минимизация «личной» баллистики судей и чиновников — правило важнее взвешивания.
- эффект: повышает предсказуемость, но снижает гибкость.
- телеологическая / права‑защитная (принципиальная пропорциональность):
- применение структурированного трёх‑/четырёхступенного теста: легитимная цель → пригодность (suitability) → необходимость/субсидиарность → соразмерность в узком смысле (баланс вреда и пользы);
- возложение на администрацию обязанности мотивировать и доказывать отсутствие менее ограничительных альтернатив; усиленный судейский контроль;
- эффект: лучше защита прав, но требует экспертности и снижает оперативность.
- институционально‑компетентный (деферентный) подход:
- признание, что технические вопросы лучше решают органы; суды дают «маржу усмотрения» (margin of appreciation) и сосредотачиваются на процедурных гарантиях и явной чрезмерности;
- комбинируют требование обоснования с умеренной деферентностью в оценке фактов.
- эффект: баланс между защитой прав и эффективностью управления.
- прагматический/экономический подход:
- использование количественных методов (оценка воздействия, cost–benefit, риск‑анализ) для измерения пригодности и необходимости мер; прозрачность через оценку последствий;
- требует институциональной инфраструктуры (экспертиза, данные).
- эффект: повышает обоснованность решений, но может недооценивать немонетарные права.
- процессуально‑правовой подход:
- усиление процедурных требований: публичные консультации, обязательные оценки влияния, публикация обоснований, доступ к экстренной судебной защите; сдвиг акцента на «право на обоснование» как средство контроля пропорциональности.
- эффект: более контролируемые решения, но нагрузка на органы.
4) Комбинированные практики, которые на практике предложены/используются
- закрепление структурированного теста пропорциональности в законах/административных регламентах;
- установление стандартов бремени доказательства и формата обоснований;
- институализация оценок воздействия прав (regulatory impact assessment);
- гибкая деференция судов: строгий контроль при серьёзных ограничениях прав, большая деференция при технических/экспертных решениях;
- развитие судебной практики и методики судов для единообразия подходов.
Вывод: нет единого рецепта — оптимальное решение сочетает формальные критерии (ясность, предсказуемость), структурированный тест пропорциональности (защита прав) и институционально оправданную деференцию/процедурные гарантии (эффективность и оперативность).