Кратко о конфликте
Государство реализовало жесткие анти‑курительные меры (запрет брендинга, упаковки и рекламы). Транснациональная табачная компания подала иск в международный инвестиционный арбитраж (ISDS), ссылаясь на нарушения инвестиционного договора (BIT / межгос. соглашение). Конфликт типичен: право государства на регулирование в интересах здоровья vs. права иностранных инвесторов на защиту от экспроприации и недобросовестного обращения.

Чем обычно оспаривают такие меры инвесторы

Непрямое (регулятивное) изъятие собственности — «indirect expropriation», потеря коммерческой стоимости брендов и конфискация нематериальных активов.Нарушение стандарта «справедливого и добросовестного обращения» (FET): нарушение добросовестных ожиданий инвестора, отсутствие прозрачности/предсказуемости, необоснованная дискриминация, произвол.Нарушение режима нацрежима / недискриминации (MFN/National Treatment).Требование компенсации убытков и судебных расходов.

Доступные государству правовые аргументы/обороны

Полицейская (regulatory) доктрина и публичный интерес

Неразрешимое правило: меры, принятые в добросовестных целях охраны здоровья населения, как правило, не требуют компенсации, если они недискриминационны и пропорциональны. Многие трибуналы признавали «полицейскую» власть государства.Практический пример: дело Philip Morris v. Uruguay (ICSID ARB/10/7) — трибунал отклонил претензии инвестора и признал меры в интересах здравоохранения допустимыми (решение 2016 г.). В деле Philip Morris Asia v. Australia иск был прекращён по процедурным основаниям (злоупотребление правом).

Отсутствие экспроприации

Для признания indirect expropriation требуется «существенное лишение» инвестиционной ценности. Простые регуляции, ограничивающие коммерческую деятельность, обычно не квалифицируются как экспроприация при условии, что инвестору не отнимают права собственности полностью и не уничтожают всю экономическую ценность.

Отсутствие нарушения FET

Если меры приняты на основе научных данных, в рамках процедур с публичными консультациями, они обычно не считаются «произвольными» или нарушающими добросовестность. Ключевые факторы: прозрачность процесса, предсказуемость, неизбирательность, обоснованность.

Исключения и публично‑правовые основания

Ссылка на международные документы (WHO FCTC) и научную базу по вреду табакокурения укрепляет обоснование мер как необходимых и пропорциональных.

Процессуальные контрмеры (юрисдикционные)

Проверить права инвестора: принадлежность инвестиций и квалификация инвестора по договору; возможное злоупотребление правом (forum shopping, преднамеренная реструктуризация для доступа к арбитражу).Использовать предварительные процедуры (обязательно ли прохождение консультаций/cooling‑off) и форум‑шер (fork‑in‑the‑road).Возражения на предмет компетенции трибунала и применимости конкретного договора.

Опции разрешения спора (практические варианты)

Добровольные переговоры / медиативное урегулирование

Переговоры о взаимоприемлемом выходе: временная компенсация, гранты на реструктуризацию, согласованные изменения маркировки, переходный период. Позволяет избежать прецедента и больших вознаграждений.

Комбинированные соглашения (settlement with non‑monetary remedies)

Небольшие выплаты + гарантия дальнейшего регулирования без ретроактивных лимитаций; государство получает подтверждение своей политики, инвестор — критерии возврата инвестиций.

Процессуальная борьба в арбитраже

Активные юрисдикционные возражения (не‑инвестор, злоупотребление правом), затем по существу — обоснование меры как допустимой «полицейской» деятельности, доказательство пропорциональности и nondiscrimination.Привлечение экспертов по здравоохранению, экономике, доказательная база (исследования, отчёты WHO/FCTC), документы процесса законодательной разработки.

Контрмеры/контрпретензии

Редко, но возможно – контрпретензии государства, или использование публичных международно‑правовых процедур и давления (WHO, финансовые институты).

Как минимизировать риски для публичной политики — практические рекомендации

A. Немедленные шаги при возникновении иска

Сбор и систематизация доказательной базы: протоколы обсуждений, научные исследования, заключения профильных органов (ВОЗ), акты и разъяснения регулятора.Обеспечить полноту муниципальных процедур: публичные консультации, экономические обоснования, оценка воздействия, альтернативы и причинно‑следственная связь между мерой и целью.Непрерывность и недискриминация в применении мер — избегать отдельных «поблажек» иностранным инвесторам.Привлечь сильную юридическую команду по инвестиционному праву и экспертов по общественному здравоохранению.

B. Стратегические изменения в политике и законодательстве (средне‑ и долгосрочно)

Договорно‑правовые меры

Пересмотр BIT‑политики: включать явные carve‑outs для мер по охране здоровья (тут акцент на «tobacco carve‑out»), либо узкие определения FET/экспроприации.Чёткая дефиниция «экспроприации» в договорах, исключающая регулятивные меры, принятые в общественном интересе.Включать обязательные предварительные процедуры (консультации, cooling‑off), требование исчерпания внутригосударственных средств.Рассмотреть отказ от ISDS по новым договорам или переход к системе государственно‑государственного разрешения споров / инвестиционных судов с апелляцией.

Процедурные и институционные меры

Включение обязательных публичных консультаций и оценки воздействия в процесс принятия регуляций.Стандарты прозрачности и документирование мотивов и научной базы решений.Создание механизма «регулятивной компенсации» в закономерных и заранее известных ситуациях (если государство решит компенсировать частично в исключительных случаях).

Политика по работе с инвесторами

Дипломатические и коммерческие переговоры с отраслью до введения мер; чёткие информационные кампании.Предоставление разумных переходных периодов и помощь в адаптации (например, программы переквалификации для розницы), чтобы уменьшить аргументы о «крахе бизнеса».

C. Тактические рекомендации по снижению ставок ущерба

Подготовка аргументов о том, что инвестор мог и должен был предусмотреть риск регулирования (особенно в табачной сфере — более высокий риск).Демонстрация мер по смягчению ущерба и требование доказательств о фактических убытках (mitigation duty).Оспаривание методик расчёта убытков (discount rates, гипотетические сценарии).

Нормативный и политический контекст

Международная практика: всё большее число арбитражей по табачным мерам либо прекращается, либо государство выигрывает при должной подготовке (Philip Morris v. Uruguay; Phillip Morris Asia v. Australia — процессуальное прекращение). Также наблюдается тренд на включение carve‑outs и уточнений в новых соглашениях.Нормативная поддержка: WHO Framework Convention on Tobacco Control (FCTC) и рекомендации ВОЗ укрепляют публично‑правовой характер мер.

Рекомендованный дорожный план для государства (шаги)

Немедленно: собрать документацию, назначить команду юристов и экспертов, подготовить публичную стратегию коммуникации.До/в период арбитража: попытка переговоров/медиации; если неудачно — активная процессуальная защита (юрисдикция + по существу).Среднесрочно (1–3 года): пересмотр BIT‑корпуса; при заключении новых соглашений — включать явные исключения для мер в сфере здравоохранения и табака.Долгосрочно: сотрудничество на международном уровне (ВОЗ, UNCTAD, участие в реформе ISDS через UNCITRAL WGIII) для создания прецедентов и новых стандартов защиты регулятивного пространства.

Вывод

Правовой конфликт разрешим, но исход зависит от качества подготовки государства: доказательной базы, процедурной прозрачности и стратегических мер защиты.На практике выиграть возможно: публично‑здоровые цели и недискриминационный характер мер часто признаются трибуналами как оправдание регуляции. Одновременно государству целесообразно сочетать оперативную правовую защиту с долгосрочными мерами по перестройке международно‑договорной политики, чтобы снизить риски будущих конфликтов.

Если хотите, подготовлю:

план защиты по конкретному арбитражу (юрисдикционные шаги + список необходимых доказательств и экспертов);текст возможного соглашения о мировом урегулировании (образец ключевых пунктов);варианты формулировок carve‑out/исключений для будущих BIT.