Кратко и по существу — сравнение и оценка.
Сравнение институтов собственности
- Источник и характер права:
- Гражданское право: собственность как юридически оформленное абсолютное право лица (физического или юрлица) на вещь: право владеть, пользоваться, распоряжаться; источник — кодексы, законы, госрегистрация.
- Общинно-правовые (customary) традиции: право вырастает из обычаев, общинных правил и титулации через коллективные практики; собственность чаще коллективная или распределённая по пользованию, основана на историческом факте проживания и хозяйственных обычаях.
- Субъекты права:
- Гражданское: индивид/юрлицо как основной субъект; возможна коллективная собственность, но оформляемая юридически.
- Обычай: община, клан, род — первичные носители прав; внутри общины — распределение прав по ролям, поколениям, половому признаку.
- Объём и режим прав:
- Гражданское: формализованный комплект прав (владение, пользование, распоряжение), отчуждаемость, возможность ипотеки/наследования.
- Обычай: акцент на пользовании и устойчивом коллективном управлении; часто ограничена отчуждаемость земли третьим лицам, сильный элемент неформальной регламентации (например, сезонные права, запреты).
- Передача и регистрация:
- Гражданское: формальные сделки и государственная регистрация; юридическая ясность и оборотоспособность.
- Обычай: устные передачи, церемонии, практики дележа; правовые границы часто не зафиксированы в государственной кадастровой системе.
- Иск и защита:
- Гражданское: суды, исполнение решений через публичные органы.
- Обычай: локальные механизмы разрешения споров (старейшины, собрания); в условиях правового плюрализма — параллельное применение государственным судам.
Как современное законодательство учитывает права коренных общин — оценка
- Формальное признание:
- Позитив: многие государства ввели конституционное/законодательное признание коллективных прав на землю, специальные институты (коллективное титулование), международные стандарты (Декларация ООН по правам коренных народов — UNDRIP; Конвенция МОТ 169).
- Ограничения: формальное признание часто частичное — ограничено охраняемыми территориями, не охватывает пастбищ, сезонные права, морские зоны.
- Практическая реализация:
- Позитив: программы коллективного кадастра и титулования (Латинская Америка, Канада, некоторые африканские страны), механизмы консультаций и соглашений о совместном управлении ресурсами.
- Проблемы: длительные бюрократические процедуры, требование индивидуального оформления, высокие транзакционные издержки, языковой/культурный барьер, отсутствие финансирования, коррупция.
- Конфликты с экономическими интересами:
- Часто законодательство содержит исключения (публичные интересы, горнодобыча, строительство дорог), что ослабляет права общин на практике.
- Инвестпроекты и земельные захваты нередко реализуются через принудительные экспроприации или неадекватную компенсацию.
- Защита процедурных прав:
- Плюс: внедрение принципа свободного, предварительного и информированного согласия (FPIC) в ряде юрисдикций и международных стандартов.
- Минус: FPIC часто формализуется в виде «консультаций» без реальной власти вето; нарушения остаются без надлежащих санкций.
- Учет внутренней структуры и гендерных аспектов:
- Недостаток: законы, требующие «единого титульного владельца», могут игнорировать внутренние права женщин и молодёжи в общинах; риск усиления неравенства при формализации.
Выводы и практические рекомендации (кратко)
- Современное законодательство в целом движется к признанию коллективных прав, но реализация отстаёт: проблема не в отсутствии норм, а в их дизайне и исполнении.
- Для эффективной защиты прав коренных общин нужно:
- признавать коллективные и неформализованные режимы владения законодательно;
- внедрять коллективное титулование и картографирование с участием общин;
- гарантировать FPIC с реальными правами на отказ;
- исключать или строго регулировать публичные «исключения» для крупного бизнеса;
- поддерживать институциональную помощь (юридическая, техническая, финансовая) и уважать внутренние институты управления общин;
- учитывать гендерную справедливость при формализации прав.
Краткая оценка: законодательство стало более чувствительным к правам коренных народов, но на практике успех зависит от признания коллективного характера права, адекватного учета сезонных и общинных практик, реального участия общин и действенных процедур защиты.